COMMON LAW E CIVIL LAW
Nei Paesi anglosassoni, fin dal ‘600, si impone il common law.
Nel common law la legge emanata dal Parlamento, pur esistente a regolare vari settori, è solo una delle fonti del diritto, senza alcuna preminenza sulle altre e si inserisce nell’ordinamento come norma speciale e secondaria.
È il giudice ad assumere un ruolo centrale e diventa esso stesso fonte di diritto con le proprie decisioni.
Il diritto giurisprudenziale, derivato da casi concreti, rappresenta il precedente vincolante.
Il diritto delle Corti, addirittura, costituisce il diritto o legge generale (common law)
Il giudice che deve applicare una legge la prende pure in considerazione ma l’interpretazione che ne fa, se non proprio vincolata, è condizionata dall’esigenza di non alterare troppo il quadro d’insieme del diritto generale.
Si deduce che i giudici del common law sono fonte di “produzione del diritto” per il loro ruolo creativo soprattutto in caso di debolezza legislativa.
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In Francia, invece, ai primi dell’800, con la codificazione napoleonica si contrappone il sistema del civil law, in vigore in quasi tutti i Paesi dell’Europa Occidentale. La fonte del diritto è legislativa, il giudice si limita ad applicare la legge.
Anche nel nostro ordinamento, come in tutti quelli del civil law, la fonte legislativa assume un ruolo fondamentale perché su di essa si fonda il sistema giuridico.
Il nostro ordinamento deriva dal Diritto Romano e, contemporaneamente, si rifà al sistema nato in Francia ai primi dell’800.
Dal 1966 in Inghilterra si è verificata una vera rivoluzione giuridica. In quell’anno, infatti, il supremo collegio giudicante The House of Lords liberava se stessa col Practise Statement dall’obbligo di doversi attenere ai propri precedenti “nel caso si ritenesse giusto farlo”.
Da allora nel common law si dà sempre più importanza a una fonte di diritto statutario (statutary law) e, contemporaneamente, la rigidità della vincolatività è meno rigorosa.
Negli Stati Uniti si ha un atteggiamento ancor più tollerante rispetto all’Inghilterra.
Si è avuta, quindi, una progressiva convergenza fra i due sistemi che considerano il ‘precedente’ come necessario punto di riferimento per la stabilità e l’uniformità della law in action.
In entrambi i paesi ,comunque, non è mai stata messa in discussione la vincolatività esterna o verticale, al contrario di quanto è invece accaduto per quella orizzontale o interna.
Nel sistema civil law, che è anche il nostro, si dà sempre più importanza al precedente giurisprudenziale e alle decisioni degli organi giudiziari.
LAW IN THE BOOKS E LAW IN ACTION
Il principio di legalità è spesso messo in discussione per lo scontro tra LAW IN THE BOOKS (lex scripta) e LAW IN ACTION (diritto dei giudici).
I giudici godono di una certa libertà nei confronti della legge scritta e questo porta inevitabilmente a contrasti giurisprudenziali e ad un maggior distacco fra legge scritta e diritto giurisprudenziale.
Si deduce che, pur in presenza di un’unica law in the books, vi sono tante law in action quante sono le interpretazioni che ogni giudice dà a una determinata norma. Succede anche che, su una stessa law in the books uno stesso giudice dia interpretazioni differenti in diversi momenti per diversi motivi.
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